Tutuklama sanığın kişi hürriyetini çok ağır bir şekilde kısan bir tedbir olduğundan, buna hakimin, daha doğrusu hakimlerin işgal ettiği bir yargılama makamının karar vermesi teminat olmak üzere kabul edilmiştir (Anayasa m. 19/3).
Tutuklama kararı verme yetkisinin bağımsız hakimlere verilmesi, tutuklamanın, siyasi iktidarın aleti haline getirilmesine mani olma açısından önemli bir teminattır. Bağımsız olmayan Cumhuriyet savcısının tutuklamaya karar verebilmesi bu bakımdan büyük bir tehlike teşkil eder. Anayasa Cumhuriyet savcısının tutuklama kararı verme yetkisini bu sebeple kabul etmemiştir (Anayasa m. 19/3). Ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Schiesser/İsviçre kararında yürütme ve taraflara karşı bağımsız olan hkaim dışında diğer bir kişinin tutuklama kararı vermesini Sözleşmenin ihlali olarak kabul etmemiştir. Kararda savcının yeterli bağımsızlık güvencesine sahip olduğu ve usul ile maddi güvenceleri taşıdığı gerekçesiyle, hukuken yargılama yetkisine sahip bir görevlinin önüne çıkarılma hakkının ihlal edilmediği belirtilmiştir.
Tutuklama kararı verme yetkisi şöyle düzenlenmiştir:
- Soruşturma evresinde tutuklamaya “sulh ceza hakimliği” karar verir (CMK m. 101/1). Bu sulh ceza hakimliği, suçun işlendiği veya sanığın yakalandığı yerdeki sulh hakimliğidir.
- Kovuşturma evresinde tutuklamaya karar vermeye yetkili makam mahkemedir. Acele hallerde başkanlık da bu yetkiyi haizdir (CMK m. 101/1).
- İstinaf ve temyiz muhakemesi esnasında da tutuklama yetkisi kovuşturma evresindeki gibidir. Yargıtay sadece bozma sebebine göre, bir an önce salıverilmeyi sağlar. Tutuklama sebeplerinin ilk defa Yargıtay aşamasında meydana çıkması durumunda, Yargıtay’ın tutuklama kararı verme yetkisi olduğu ileri sürülmekte ise de uygulama, Yargıtay’ın tutuklama kararı verme yetkisinin bulunmadığı, yalnızca bozma sebebine göre salıvermeye karar verebileceği yönünde gelişmiştir.
- Çocuk Mahkemelerinde Yargıtay 3. Ceza Dairesi’ne göre, ÇMK m. 42’ye göre bu kanun da hüküm bulunmayan hallerde CMK hükümleri uygulanır hükmü nazara alındığında, suça sürüklenen çocuklar hakkında koruyucu ve destekleyici tedbir kararlarına çocuk hakimi tarafından karar verileceği belirtildiği halde, adli kontrol ve tutuklama kararına hangi merciin karar vereceği belirtilmediğinden anılan madde gereği çocuk hakkında tutuklama kararını sulh ceza hakiminin vermesi gerekir.
Yargıtay 6. Ceza Dairesi ise 2006 tarihli kararı ile “5271 sayılı CMK’nın 4. kısmında koruma tedbirleri olarak yakalama ve gözaltı, tutuklama, adli kontrol, arama ve el koyma tedbirlerinin düzenlenmiş olması karşısında, çocuk şüpheli hakkında tedbir niteliğinde olan tutuklama kararını vermeye yetkili ve görevli mahkemesinin çocuk mahkemesi olması dikkate alınmaksızın itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiş olduğundan bahisle 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulmasına” karar vermiştir.