Tutuklama, sanığın kişisel özgürlüğünü önemli ölçüde kısıtlayan bir tedbir olduğundan, buna hakimin, daha doğrusu hakimlerin görev yaptığı bir yargılama makamının karar vermesi garanti edilir (Anayasa m. 19/3).
Bağımsız hakimlere tutuklama kararı verme yetkisi verilmesi, tutuklamanın siyasi iktidarın aleti haline getirilmesine karşı önemli bir güvence sağlar. Bu nedenle, bağımsız olmayan bir Cumhuriyet savcısının tutuklamaya karar verebilmesi çok tehlikelidir. Bu nedenle, Anayasa, Cumhuriyet savcısının tutuklama kararı verme yetkisini yasaklamıştır (Anayasa m. 19/3). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Schiesser/İsviçre kararında yürütme ve taraflara karşı bağımsız olan hkaim dışında diğer bir kişinin tutuklama kararı vermesini Sözleşmenin ihlali olarak görmemiştir. Kararda, savcının hukuken yargılama yetkisine sahip bir görevlinin önüne çıkarılma hakkının ihlal edilmediği, çünkü savcının yasal olarak bağımsız olduğu ve maddi güvenceleri olduğu belirtilmektedir.
Tutuklama kararı verme yetkisi aşağıdaki şekilde belirlenmiştir:
Soruşturma evresinde, “sulh ceza hakimliği” tutuklamaya karar verir (CMK m. 101/1). Suçun işlendiği veya sanığın yakalandığı yerdeki sulh ceza hakimliğidir.
Kişinin tutuklanmasına karar verme yetkisi mahkemededir. Başkanlık da acil durumlarda bu yetkiyi haizdir (CMK m. 101/1).
Tutuklama yetkisi, kovuşturma evresinde olduğu gibi istinaf ve temyiz muhakemesi sırasında da aynıdır. Yargıtay sadece bozma nedeniyle bir an önce salıverilmeyi onaylar. Yargıtay, ilk tutuklama sebeplerinin Yargıtay aşamasında ortaya çıkması durumunda tutuklama kararı verme yetkisine sahiptir. Ancak uygulama, Yargıtay’ın tutuklama kararı verme yetkisinin olmadığı ve yalnızca bozma sebebine göre salıvermeye karar verebileceği yönündedir.
Çocuk Mahkemelerinde Yargıtay 3. Ceza Dairesi’ne göre, ÇMK m. 42’ye göre bu kanun da hüküm bulunmayan hallerde CMK hükümleri uygulanır hükmü, suça sürüklenen çocuklar hakkında koruyucu ve destekleyici tedbir kararlarına çocuk hakimi tarafından karar verileceği halde, adli kontrol ve tutuklama kararına hangi merciin karar vereceği belirtilmediğinden, anılan madde gereği çocuk hakkında tutuklama kararını sulh ceza hakiminin vermesi gerektiği anlamına gelir.
2006 yılında Yargıtay 6. Ceza Dairesi, “5271 sayılı CMK’nın 4. kısmında koruma tedbirleri olarak yakalama ve gözaltı, tutuklama, adli kontrol, arama ve el koyma tedbirlerinin düzenlenmiş olması karşısında, çocuk şüpheli hakkında tedbir niteliğinde olan tutuklama kararını vermeye yetkili ve görevli mahkemesinin çocuk mahkemesi olması dikkate alınmaksızın, itirazın kabulü yerine yazılı olarak reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.”