Sözleşme Özgürlüğü – KAYA & ELMADAĞ

İrade özgürlüğü Türk özel hukukuna hakim olan en temel ilkelerden biridir. Sözleşme özgürlüğü, bu anlamda irade özgürlüğünün bir kolunu oluşturmaktadır. Sözleşme özgürlüğü, sözleşmenin kurulması ve şartlarının belirlenmesinde şahısların hür iradeleriyle karar verebilme serbestisidir.

Sözleşme özgürlüğü, normların en üst aşamasında yer alan Anayasada bir temel hak ve hürriyet olarak düzenlenmiştir. (AY-48: “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir.”)

Türk Borçlar Hukukunda da en temel ilkelerden biri olan irade özgürlüğünün yansıması olarak (TBK-26 / BK-19) “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler” düzenlemesi öngörülmüştür. Tarafların, kendilerini ilgilendiren hukuki ilişkileri, serbestçe düzenlemelerini ifade eder. Kanun, kişilerin serbest iradeleri sonucunda vardıkları çözümü adil bir çözüm olarak kabul eder ve sözleşmeye müdahil olmaz.

İçindekiler

II. SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KAPSAMI

Sözleşme özgürlüğü,

‒ sözleşmeyi yapıp yapmama özgürlüğü,
‒ sözleşmede karşı tarafları seçme özgürlüğü,
‒ sözleşmenin muhtevasını belirleme özgürlüğü,
‒ şekil özgürlüğü
‒ sözleşmenin içeriğini değiştirme, sözleşmeyi sona erdirme özgürlüklerini kapsar.

A. SÖZLEŞME YAPIP YAPMAMA ÖZGÜRLÜĞÜ

Sözleşmeyi yapıp yapmama özgürlüğünün iki yönü vardır: Pozitif ve negatif yön. Pozitif anlamda sözleşmeyi yapıp yapmama özgürlüğü, kendi serbest iradesiyle bir sözleşmeyi yapıp yapmama konusunda kişinin serbest olmasıdır. Negatif yönüyle sözleşme yapıp yapmama özgürlüğü, sözleşmeyi yapmama yönünde karar veren bir kişinin sözleşme yapmaya zorlanamamasıdır.

Sözleşmeyi yapıp yapmama özgürlüğünün istisnası sözleşme yapma zorunluluğudur. Sözleşme yapma zorunluluğu, sözleşmeyi yapıp yapmama özgürlüğünün olumsuz yönüne bir istisna getirir. Sözleşme yapma zorunluluğu, kamu hukuk kaynaklı hükümlerden, rekabet hukukundan ve özel hukuktan kaynaklanabilir.

‒ Kamu hizmeti başlığında ele alınan, bazı hizmetlerin sunulmasına ilişkin olarak, idarenin sözleşme yapıp yapmama özgürlüğü yoktur. (Su, elektrik, doğalgaz sözleşmeleri) Bu, bir sözleşme yapma zorunluluğudur. Özelleştirilmiş olsa bile bir kamu kurumu, devir yapılırken kendisine aynı yükümlülük getirilmiştir ve sözleşme yapma zorunluluğu altındadır.

‒ Rekabet normu başlığında, piyasada hakim konumda olan şirketin yorumu önemlidir. Örneğin, piyasaya gazete dağıtan bir şirket o piyasanın hakimi ise ‘istediğim gazeteyle dağıtım üzerine anlaşma imzalarım, istemediğimle imzalamam’ diyemez.

‒ Özel hukuktan kaynaklanan norm, kamu hizmeti ve rekabet normunun aksine, bu alanda sözleşme yapma zorunluluğu mevzuattan kaynaklanmaz. Tartışma, bu zorunluluğun hukuki dayanağının ne olduğudur? Bir görüşe göre, özel hukuktaki sözleşeme yapma zorunluluğu, MK 23’teki kişilik haklarına saldırıya dayandırılır bu. Diğer görüşse BK 41/2’deki ahlaka aykırı davranıştan sözleşme zorunluluğunu çıkarır. Örneğin birinin ortada bir sebep yokken, başkasıyla sözleşme yapmaması ahlaka aykırıdır, gibi…
Yargıtay’ın benimsediği görüş sözleşme yapma zorunluluğunun MK 2 dürüstlük kuralına

dayandırılmasıdır. Bu konuda İsviçre Federal Mahkemesi tartışmalı kararlara imza atmıştır.

‒ 1954 tarihli “Seeling” kararında, genel bir sözleşme yapma zorunluluğuna sıcak bakmamıştır. ‒ 2002 tarihli, “Posta idaresi kararında” yüksek mahkeme özel hukukta yer alan genel sözleşme yapma zorunluluğuna işaret etmiş; ancak bunun için belli şartlar koymuştur: Bu şartlar varsa, genel bir sözleşme yapma zorunluluğunu kabul etmiştir. İsviçre Federal Mahkemesi, şu 4 şartın varlığı halinde sözleşme yapma zorunluluğunu kabul etmiştir:
1) Bir teşebbüsün mal veya hizmet sunacağını ilan etmesi gerekmektedir. 2) Normal günlük ihtiyaçlara ilişkin bir sözleşmeden kaçınılması yeterlidir; yani hayati bir durumun gerekliliği şart değildir. 3) Söz konusu normal ihtiyaçların, başka bir yerden temin edilmesi ya mümkün olmalı ya da beklenemeyecek durumda olmalı. 4) Sözleşme yapmaktan kaçınılması haklı bir nedene dayanmalıdır.

B. SÖZLEŞMEDE KARŞI TARAFI SEÇME ÖZGÜRLÜĞÜ

Bir sözleşme yapma hususunda karar veren kişi, norm olarak bu sözleşmeyi kimin yapacağına da serbestçe karar verebilir. Sözleşme özgürlüğü bunu gerektirir. Sözleşmenin karşı tarafını seçme özgürlüğünün pozitif anlamı, bir kimsenin istediği kişiyle sözleşmeyi yapabilmesini ifade eder. Buna karşılık negatif anlamıysa, istemediği kişiyle sözleşme yapmaya zorlanamamasıdır.

Bazı durumlarda, her iki yönüne de istisna getirilmiştir.
- ‒ Sözleşmenin olumlu yönünün sınırlandırılması, iş mevzuatından kaynaklanan bir yükümlülükle getirilmiş olabilir. Mesela yabancı ülkeden çalışması için bir kişi getirip hiçbir şarta bağlı olmadan çalıştırılamamasıdır. Bunun için mutlaka bazı şeylerin yerine getirilmiş olması, belli izinlerin alınması gerekir.
- ‒ Sözleşmenin olumsuz yönünün sınırlandırılması, yine iş mevzuatından doğan bir yükümlülükle, belli oranda engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü şeklinde getirilmiş olabilir.
  
  C. SÖZLEŞMENİN İÇERİĞİNİ BELİRLEME ÖZGÜRLÜĞÜ
  
  (BK 19/I | TBK 26/I) Taraflar sözleşmenin içeriğini kanunun çizdiği sınırlar içerisinde serbestçe belirleyebilirler. Kanunda tip olarak yer almayan atipik bir sözleşme yapabilirler. Yani, taraflar kanundaki sözleşme tiplerinden birini seçmek zorunda değildirler.
  
  Borçlar Hukuku’nda, medeni hukukun diğer dallarından farklı olarak tipe bağlılık ilkesi geçerli değildir .
1. Sözleşmenin İçeriğini Belirleme Özgürlüğünün Sınırları

(BK 19/II, 20 | TBK 27) TBK, Madde 27’ye göre sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğünün sınırı beş kategori altında incelenmiştir:

‒ Sözleşmenin içeriği emredici kurallara aykırı olamaz.

‒ Sözleşmenin içeriği kamu düzenine aykırı olamaz.

‒ Sözleşmenin içeriği kişilik haklarına aykırı olamaz.

‒ Sözleşmenin içeriği ahlaka aykırı olamaz.

‒ Sözleşmenin konusu imkansız olamaz.

a. Emredici Hukuk Kurallarına Aykırı Olamaması

Genellikle kamu hukukunda, istisnaen özel hukukta yer alan emredici hukuk kurallarına aykırılık mevzuu, Türk hukuk literatüründe yeterince incelenmemiştir.

BK-34 – Temsil yetkisi, her zaman geri alınabilir .Hemen arkasından emredici bir hüküm gelir. BK-99 – Özel hukuk alanında emredici hüküm niteliği taşır.
TBK/42 – Yetkinin sınırlanması ve geri alınması
TBK/115 – Sorumsuzluk anlaşması

Emredici hukuk kuralları neyi yasaklar?

‒ Sözleşmenin içeriği hukuka aykırı olabilir, burada sözleşmenin edimini oluşturan şey, hukuka aykırıdır. (Adam öldürme sözleşmesi)

‒ Konuda bir aykırılık olmamasına rağmen, onun bir sözleşmeye konu edilmesi hukuka aykırılık teşkil eder. (Tabiat varlıkları hukuka aykırı olmamasına rağmen, tabiat varlıklarının satımı için yapılan sözleşme hukuka aykırıdır.)

‒ Sözleşmeyle takip edilen amaç da hukuka aykırı olabilir. (Silah ya da uyuşturucu ticaretinde ödünç sözleşmesi)
Sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğünün sınırları aşıldığında sözleşme batıl olur. Dolayısıyla sözleşme, hiçbir hüküm ve sonuç doğurmayacaktır.

Emredici hukuk kurallarına aykırılıktan ve batıl olmadan söz edebilmemiz için iki tarafa da yasak getiren bir kuralın mevcut olması gerekir. Ancak bu takdirde sözleşme batıl olacaktır. Buna karşılık tarafların birinin yasak getiren bir kuralın ihlali durumunda sözleşmenin batıl sayılabilmesi için bu yaptırımın ilgili hükümde açıkça bildirilmiş olması ya da ihlal edilen normun anlam ve amacından mutlak butlan yaptırımının açıkça çıkarılabiliyor olması gerekir. Bu husus önemlidir.

Örneğin, İhale mevzuatı hükümleri, yalnızca ihaleyi açan kuruma yönelik hükümlerdir. Böyle bir normun ihlalinde, butlan yaptırımı açıkça bildirilmişse ve ihlal edilen normun anlam ve amacının butlan yaptırımını haklı gösteriyorsa butlan oluşur.

Hukuka uygun olma özelliği taşıyan tüzük ve yönetmelikler –dayandıkları kanuna uygun olma şartıyla- emredici hukuk kuralı sayılırlar.

Sözleşme dışında kalan hususlara ilişkin bir yasak hükmün ihlali, sözleşmenin geçersizliğine yol açmaz.

b. Kamu Düzenine Aykırı Olamaması

Kamu düzeni, uyulmasında ve korunmasında toplumun yararının bulunduğu, hukuk düzeninin temelinde yatan kural ve ilkeler bütünüdür.

Borçlar Hukukunda, kamu düzenine aykırı sözleşme yapılması zordur. Çünkü kamu düzenine aykırılık teşkil eden sözleşmeler batıldır.

c. Kişilik Haklarına Aykırı Olamaması

Sözleşmenin içeriği, kişilik haklarına aykırı ise batıl ya da TBK’ya göre “kesin hükümsüz” olacaktır. Bir kimsenin sözleşme ile din değiştirmeyi taahhüt etmesi, para karşılığı isim değiştirmesi, ücret karşılığı siyasi parti ya da uyruk değiştirilmesi kişilik haklarına aykırılık oluşturmaktadır.

Bazı kişilik haklarının sözleşme konusu yapılması, kişilik haklarına aykırılık teşkil etmeyeceği için sözleşmenin içeriğini belirleme sınırları içerisinde değerlendirilebilir. Bir ses sanatçısının sesinin kasede doldurulması. (Ses, bir kişilik hakkıdır; ancak bu durum MK 23’e aykırılık teşkil etmez.)

MK 23’ten kastedilen kişiliğin korunması, kişilik haklarından vazgeçmeye ve sınırlamaya karşı korumaktır.

d. Ahlaka Aykırı Olamaması

Belirli bir dönemde o ülkede yaşayan ortalama insanların düşünce tarzları ahlakı oluşturur. Dolayısıyla, ahlak zaman ve mekan itibariyle değişkendir. 100 yıl önce ahlaka aykırı sayılan bir sözleşme, bugün ahlaka uygun görülebilir. (Cinsel edimlere ilişkin sözleşmeler ahlaka aykırıdır. Rüşvet sözleşmeleri, ihaleden önce yapılan sözleşmeler…)

TBK/27’ye göre, sözleşme ahlaka aykırı bir nitelik taşırsa, butlana tabi olacaktır.

Örnek: Bir inşaat şirketi K kurumunun toplu konut ihalesi yapması. İhaleye katılan A ve B şirketlerinden A şirketi, B şirketine ihaleyi kazanmak için rüşvet veriyor. Bunun üzerine A şirketi ile K kurumu arasında yapılan sözleşmeyle ihaleyi A şirketi almış oluyor.

Yapılan ilk anlaşma kesin olarak batıldır ve ahlaka aykırıdır. İkinci anlaşma, birinci anlaşmanın ahlaka aykırı olması dolayısıyla geçersiz sayılabilir mi? Hedef anlaşmanın konusunda herhangi bir ahlaka aykırılık yoktur; ancak Alman Hukuk Doktrininde 2. sözleşme de ahlaka aykırı sayılır ve geçersiz kabul edilir. Türk/İsviçre Borçlar Hukukunun görüşüyse farklıdır. Hakim anlayışa göre, ahlaka aykırılık sebebi ile ikinci anlaşma olan hedef anlaşması geçersiz sayılmaz. Çünkü hedef anlaşmasının içeriği ahlaka aykırı değildir. Hedef anlaşması, “şartları varsa irade sakatlığı sebebi” ile iptal edilebilir. Yani, butlan söz konusu olmaz. (İrade sakatlığı: Hata, hile, tehdit) Hedef anlaşmanın iptal sebebi hile olabilir, bunun adı “ihaleye fesat karıştırma”dır. İdare, bazen ihaleye fesat karıştırıldığını fark etmesine rağmen, sözleşmeyi iptal yoluna gitmez. Bunun yerine karşı taraftan tazminat istemeyi tercih eder.

e. Sözleşmenin Konusunun İmkansız Olamaması

İmkansızlık, ifa edilemeyen ya da ifa edilemez hale gelen edimdir. Sözleşmenin içeriğinin, sözleşmenin kurulduğu anda imkansız olması durumunda sözleşme batıl olacaktır. İmkansızlıkta birçok ayrım söz konusudur.

i) Ortaya Çıktığı Ana Göre

Başlangıçtaki imkansızlık: Söz konusu imkansızlık, başlangıçta, yani sözleşme kurulduğu sırada vardır. Bizim konu olarak ele aldığımız imkansızlık, “Başlangıçtaki imkansızlıktır” ve bu imkansızlık sözleşmeyi geçersiz kılar. Başlangıçtaki imkansızlığın butlan sebebi olarak kabul edilmesi sadece Türk-İsviçre Hukuku’na özgüdür.

Sonraki imkansızlık: Edim, sözleşme kurulduğunda mümkün; ancak sonra imkansız hale geldiyse bu durum geçerlidir.

ii) İmkansızlıktan Etkilenen Kişilerin Sayılarına Göre

Objektif imkansızlık: Borç konusu edim, sadece borçlu tarafından değil, diğer 3. şahıslar tarafından da ifa edilemiyorsa, objektif imkansızlıktan söz ederiz. BK-20 / TBK 27 hükümlerine göre objektif imkansızlık, butlana yola açar.

Sübjektif imkansızlık: Borç konusu edim, 3. şahıslarca ifa edilebiliyor; ancak borçlu tarafından ifa edilemiyorsa sübjektif imkansızlık söz konusudur. (Bir sözleşmenin konusunu oluşturan ünlü bir ressamın tablosu (parça borcu), afet sonucu yok olmuşsa, burada objektif imkansızlık söz konusudur. Ancak size ait bu tablo çalınmışsa ve kimde olduğunu bilmiyorsanız, sübjektif imkansızlık söz konusudur.) Sübjektif imkansızlık sözleşmenin kurulmasına engel teşkil etmemektedir. Bu durumda sözleşme batıl olmayacak ve geçerli bir biçimde kurulacaktır; ancak ifa edilemeyecektir.

Türk/İsviçre hukukunda sübjektif imkansızlığın gerekliliği oldukça tartışmalıdır. Bir görüşe göre, sübjektif imkansızlık, BK 20-96-117’ye göre imkansız sayılmaz, diğer görüş ise Alman hukukunda yer alır ve imkansızlık hem objektif, hem de sübjektif olabilir. Bu iki durumda da BK 20-96-117 uygulanabilir.

iii) İmkansızlığın Sebebine Göre

‒ Fiili imkansızlık: Fiili sebeplerle edimin yok olması. (Edimin yanması)

‒ Hukuki imkansızlık: Edimin fiilen mümkün olmasına rağmen, hukuki sebeplerle ifanın imkansız
olması. (Satım konusu mala, gümrükte el konulması)
Hukuki imkansızlık, başlangıçtaki imkansızlık bakımından çok önem taşımaz. Çünkü, başlangıçtaki imkansızlık, emredici hukuk kurallarına aykırılık teşkil edebilir. (İsviçre görüşü) Ancak sonraki imkansızlık bakımından hukuki imkansızlık, önem taşıyabilir.

iv) Borçlunun İmkansızlıktan Sorumlu Tutulup Tutulamayacağına Göre

‒ İmkansızlıkta borçlu sorumlu tutulabiliyorsa borçlunun sorumlu olduğu imkansızlıktan söz edebiliriz. (Kusurlu imkansızlık, burada tam karşılığı olmasa da yerine kullanılabilir.)

‒ Bazen, borçlunun kusuru olmadan da borçlu sorumlu olabilir.

v) İmkansızlığın Devam Ettiği Süreye Göre

İmkansızlık, sadece parça borçlarınca oluşur. Cins borçları genellikle, imkansızlık sayılmaz. (Temel ilke: Cins yok olmaz! Dolayısıyla, para da imkansızlık nedeni olmaz ve parasal sıkıntı, imkansızlık oluşturmaz.)

‒ Kesin imkansızlık: İmkansızlığın ortadan kalkacağını biliniyor; ancak bu imkansızlığın ne zaman ortadan kalkacağı bilinmiyorsa, orada kesin imkansızlık vardır. İmkansızlığa ilişkin kanun hükümlerinin uygulanabilmesi için imkansızlık kesin olmalıdır.

‒ Geçici imkansızlık: İmkansızlık, sadece belirli bir süre içinse, geçici imkansızlık söz konusudur. Örneğin, futbolcular, kulüple imzaladığı sözleşme sonrasında yaşadıkları sakatlık durumlarında geçici bir süre söz konusudur. Burada borcun ifa edilememesi süreklilik arz etmez.
BK-20, 96, 117: Burada bahsi geçen imkansızlık kesin imkansızlıktır. Geçici imkansızlık halinde imkansızlıkla ilişkin bu hükümler uygulanmayacaktır.

vi) Etik İmkansızlık

Borçludan sözleşme konusu edimini yerine getirmesi, psikolojik sebeplerden dolayı beklenemiyorsa etik imkansızlıktan söz edilebilir. Bu konuda özel bir hüküm olmamasına rağmen doktrinde bu görüş kabul edilmiştir.

Tedarik edilen şeyi, ifa etmede bir sıkıntı ile karşılaşılabilir.

NOT: Alman Hukukunda piyasadan tedarik edilecek mallar ile üretilecek mallar arasında bir ayrım yapılır. Piyasadan tedarik edilecek mallar, cins malı olduğu için yok olmaz. Üretilecek mallar için kusuru olmaksızın üretip teslim etme imkanı yoksa sorumlu tutulmayacaktır. Örneğin bir fabrika yanması sonrasında, söz konusu mal teslim edilemiyorsa git onu başka birinden al teslim et diyemeyiz.

Sözleşme konusu edim, sözleşmenin kurulduğu anda borçlunun objektif olarak sorumlu olmadığı bir imkansızlık niteliği taşıyorsa sözleşme batıldır. (kesin hükümsüz)

Söz konusu edim, sözleşmenin kurulduğu anda objektif olarak borçlunun sebep olduğu bir nedenle imkansızlaşmış ise sözleşme yine batıldır; ancak alacaklı imkansızlığa yol açan borçludan menfi zararlarının tazminini talep edebilir.

Menfi zarar: Alacaklının sözleşmenin geçersiz olması sebebiyle uğradığı zararlardır. Tazminat sorumluluğunun hukuki sebebi Culpa in contrahendo’dur. (Sözleşme öncesi kusur)

D. ŞEKİL ÖZGÜRLÜĞÜ

Taraflar, hukuki işlemin geçerli olabilmesi için, sözleşmeyi belirli bir şekle bağlı olarak yapmak zorunda değildir. Türk Özel Hukukunda kural olarak şekil özgürlüğü vardır; ancak buna bazı istisnalar getirilmiştir. Bu istisnalara şekil konusunda değinilecektir.

E. SÖZLEŞMEYİ DEĞİŞTİRME VEYA SONA ERDİRME ÖZGÜRLÜĞÜ

Taraflar, başlangıçta yaptığı sözleşmenin içeriğini değiştirmek veya sözleşmeyi sona erdirmek isteyebilirler. Tarafların karşılıklı anlaşması şartıyla sözleşmenin içeriği değiştirilebilir ve sözleşme sona erdirilebilir. İki tarafın anlaşarak sözleşmeyi sona erdirmesine “ikale sözleşmesi” adı verilir.

Tek tarafın sözleşmeyi sona erdirme hakkı, ancak sözleşmede belirtilen olağanüstü şartların varlığı halinde geçerli olur.

II. SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KAPSAMI

A. SÖZLEŞME YAPIP YAPMAMA ÖZGÜRLÜĞÜ

B. SÖZLEŞMEDE KARŞI TARAFI SEÇME ÖZGÜRLÜĞÜ

C. SÖZLEŞMENİN İÇERİĞİNİ BELİRLEME ÖZGÜRLÜĞÜ

1. Sözleşmenin İçeriğini Belirleme Özgürlüğünün Sınırları

a. Emredici Hukuk Kurallarına Aykırı Olamaması

b. Kamu Düzenine Aykırı Olamaması

c. Kişilik Haklarına Aykırı Olamaması

d. Ahlaka Aykırı Olamaması

e. Sözleşmenin Konusunun İmkansız Olamaması

i) Ortaya Çıktığı Ana Göre

ii) İmkansızlıktan Etkilenen Kişilerin Sayılarına Göre

iii) İmkansızlığın Sebebine Göre

v) İmkansızlığın Devam Ettiği Süreye Göre

vi) Etik İmkansızlık

D. ŞEKİL ÖZGÜRLÜĞÜ

E. SÖZLEŞMEYİ DEĞİŞTİRME VEYA SONA ERDİRME ÖZGÜRLÜĞÜ

Bir cevap yazın