Tıbbi Hizmetlerin Kötü Uygulanmasından Doğan Sorumluluk Kanun Tasarısı’nın 12. maddesine göre, “Tıbbi hizmetlerle ilgili olarak, hasta ile tıp biliminin sınırları haricinde sözlü veya yazılı olarak tıbbi anlaşmalar yapılamaz, güvenceler verilemez.”
Hekimin tedavi özerkliği, özgürlüğü, hekimin şifa konusunda garanti verebilmesine hak vermemektedir.
Nitekim Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi 13. maddede, “tabip ve diş tabibi, ilmi icapları uygun olarak teşhis koyar ve gereken tedaviyi tatbik eder. Bu faaliyetlerinin mutlak surette şifa ile neticelenmemesinden dolayı, deontoloji bakımından muaheze edilemez” denilmektedir.
Yargıtay da aynı görüştedir: Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur.
Hekim hastasına şifa garantisi veremezse de estetik cerrahi ve diş hekimliğinde protez vb. bakımından istenilen hususun gerçekleşmemesi halinde hekimden tazminat talep edilebilir. Nitekim Yargıtay da kararlarında bunu ifade etmektedir: “Bir hasta ile onu tedavi eden doktor ve bir avukat ile onun müvekkili arasındaki ilişki, vekalet sözleşmesinin konusunu oluşturur. Doktor, hastasına tıbbi yardımda ve avukat da hukuki yardımda bulunmayı taahhüt ederler; ancak, hastayı iyileştirme ve davayı kazanma gibi bir sonucun taahhüdü, vekalet sözleşmelerinde söz konusu olamaz. Hasta ölse veya dava kaybedilse dahi tibbi yardımda bulunan doktor ile hukuki yardımda bulunan avukat, yaptıkları yardımın karşılığı olan ücrete hak kazanırlar ve kusurları dışında sorumlu olamazlar. Eser sözleşmelerinde ise sadece bir hizmette bulunmak değil, aynı zamanda “eser” denilen olumlu-olumsuz bir sonucun taahhüdü söz konusudur. Sonuç gerçekleşmezse, meydana gelen zarardan yüklenici sorumlu olur. Bir diş doktorunun, kanal tedavisi değil de güzellik amacıyla insan vücudu üzerinde tıbbi müdahalesi işi (olayımızda olduğu gibi), TBK m. 470 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş bulunan eser sözleşmesinin konusunu oluşturur. Eser sözleşmesi uyarınca davalı doktorun tedavi niteliği olmayan tıbbi müdahalede bulunması ifa yönünden yeterli değildir. Yaptığı işin, hangi yöntemi kullanırsa kullansın ayıpsız (kusursuz) olarak ortaya çıkarması gerekir. Davacının kolundaki dövmeyi estetik amaçla silmek için müdahalede bulunan doktor, aynı zamanda izi tamamen yok etmeyi de eser sözleşmesinin niteliği itibarıyla taahhüt etmiş sayılır. Oysa dosya kapsamına ve fotoğraflara göre, davacının kolundaki eski durumu aratırcasına, sağlıksız ve çirkin görünümlü yeni bir iz, cerrahi müdahalenin izi olarak ortaya çıkmıştır. Yapılan iş, TBK’nın 475. maddesi gereğince, kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı bir iştir…”. Türk Öğretisi’nde ise protez ve estetik cerrahide sonucun garanti edilmesi nedeniyle eser sözleşemsinin varlığını kabul eden görüşe katılmayan ve bu tür müdahalelerde de tedavi amacının ağır bastığını savunan yazarlar vardır.
Belirtelim ki, şifa garantisi, aydınlatmanın geçerli bir aydınlatma olmasını da engelleyebilir. Nitekim peptik ülser hastası olan bir kimseye, ameliyat sonrasında bütün ilaçları bırakacağını, ameliyatın hiçbir tehlikesinin bulunmadığını, birkaç gün hastanede kalacağını, sonrasında da 3-4 hafta kadar çalışamayacağını söyleyen hekim, hastanın üç ayrı ameliyata daha maruz kalmak zorunda olması, hepatit olması, 85 kg.dan 50 kg.a düşmesi, uyku problemleri yaşaması nedeniyle sorumlu tutulmuştur. Buradaki sorumluluk hekimin şifa garantisi vermesi ve eksik ya da yanlış aydınlatma yapmasından kaynaklanmaktadır.