Marka, bir malvarlığı değeridir. Bu sebeple markanın çeşitli hukuki işlemlere konu olması mümkün ve olağandır. Nitekim SMK m. 148’ de; “Sınaî mülkiyet hakkı devredilebilir, miras yolu ile intikal edebilir, lisans konusu olabilir, rehin verilebilir, teminat olarak gösterilebilir, haczedilebilir veya diğer hukuki işlemlere konu olabilir.” Denilmek suretiyle markanın hukuki işlemlere konu olabileceği düzenlenmiştir.
Marka Hakkı Üzerinde Yetkisiz Tasarrufta Bulunma Suçu
Marka üzerinde hukuki işlem yapma yetkisi marka hakkı sahibine veya marka hakkı sahibinin yetki verdiği kişilere aittir. Bu açıdan SMK, yetkisi olmadığı halde marka üzerinde bazı tasarruf işlemlerinin yapılmasını cezai yaptırıma bağlamıştır. Böylelikle SMK m. 30/3’ de son suç tipi olarak marka hakkı üzerinde yetkisiz tasarrufta bulunma suçu düzenlenmiştir. Buna göre; “Yetkisi olmadığı hâlde başkasına ait marka hakkı üzerinde devretmek, lisans veya rehin vermek suretiyle tasarrufta bulunan kişi iki yıldan dört yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile ceza- landırılır.” 6769 sayılı SMK’ dan önce bu suç KHK m. 61/A-3’ de düzen- lenmiş bulunmaktadır. Ancak KHK ile SMK bu suçun düzenleniş biçimi açısından farklılık içermektedir. SMK ile suçun fiil unsu- runda değişiklik yapılarak bir anlamda daralmaya gidilmiştir. KHK’ da yer alan düzenlemede “satmak, devretmek, kiralamak veya rehnetmek” suretiyle yapılan tasarruflar suç olarak kabul edilmişken SMK’da “devretmek, lisans veya rehin vermek” suretiyle yapılan tasarruflar suç kabul edilmiştir.
Marka Hakkı Üzerinde Yetkisiz Tasarrufta Bulunma Suçunda Korunan Hukuki Değer
Marka hakkı üzerinde yetkisiz tasarrufta bulunma suçu ile marka hakkı sahibinin markanın tescilinden doğan tasarruf yetkilerinin korunması amaçlanmıştır. Marka hakkının tescil ile birlikte doğan tasarrufta bulunma hakları ancak münhasıran marka hakkı üzerinde tasarrufta bulunma yetkisi bulunan kişilerce kullanılabilir. SMK ile markayı devretmek, lisans veya rehin vermek şeklinde seçimlik olarak sayılan tasarruf işlemlerinin yetkisiz kişiler tarafından yapılmasını cezai yaptırıma bağlamıştır. Böylelikle marka hakkı sahibinin marka üzerinde serbestçe tasarruf yapma ve yetkisiz kişilerin tasarruf yapmasına engel olma hakkını koruma altına almıştır. Marka hakkına tecavüz suçu ve marka koruması işaretini kaldırma suçu ile korunan hukuki değerlerin bu suç açısından da korunduğunun ayrıca belirtilmesi gerekmektedir. Bu suç ile de marka hakkı sahibinin sahip olduğu ekonomik değer, markayı kullanan tüketici ve yanı sıra kamu sağlığı ve güvenliği ile ticari piyasanın da korunduğunu söylemek mümkündür.
Marka Hakkı Üzerinde Yetkisiz Tasarrufta Bulunma Suçunun Maddi Unsurları
Marka Hakkı Üzerinde Yetkisiz Tasarrufta Bulunma Suçunun Faili ve Mağduru
Marka hakkı üzerinde yetkisiz tasarrufta bulunma suçu kanuni tanımından da anlaşıldığı üzere bir özgü suç değildir. Bu suç, fail bakımından bir özellik arz etmediğinden herkes tarafından işlenebilen bir suçtur. Bu suçun daha önceki düzenlemelerinde suçun failinin kendi markası veya başkasının markası üzerinde yetkisiz olarak tasarrufta bulunması önem arz etmemekteydi. Yalnızca failin yetkisinin bulunmaması suçun oluşması için yeterli idi. Ancak SMK’ da yer alan düzenleme de açıkça “başkasına ait marka hakkı üzerinde” ifadesi yer almaktadır. Bu ibareden de anlaşıldığı üzere, marka hakkına sahip olan ancak tasarruf yetkisine sahip olmayan kişilerin marka üzerinde kanunda yer alan eylemleri yapması halinde suç oluşmayacaktır. Örneğin, marka hakkı sahibinin iflasına karar verilmiş ve böylece tasarruf yetkisi elinden alınmış olmasına rağmen, markasını devretmesi halinde marka hakkı başkasına ait olmadığından marka hakkı üzerinde yetkisiz tasarrufta bulunma suçu oluşmayacaktır. Marka hakkı üzerinde birden fazla kişinin hak sahibi olması da mümkündür. Marka hakkı üzerinde paylı veya el birliği halinde mülkiyet söz konusu ise, paydaşlardan birinin kendisine ait olma- yan paya ilişin olarak tasarrufta bulunması halinde de bu suçun oluşacağı kabul edilmelidir. Marka hakkı üzerinde yetkisiz tasarrufta bulunma suçunun mağduru ise tescilli marka üzerinde tasarrufta bulunma yetkisine sahip olan kişi yani marka hakkı sahibidir. Bu suç mağdur açısından da özellik arz etmemektedir. Ancak bu suçun başka bir suç ile birlikte işlenmesi halinde özellik arz edebilir. Marka hakkı üzerinde yetkisiz tasarrufta bulunma suçunun özellikle dolandırıcılık suçu ile birlikte işlenmesi mümkündür. Bu durumda ise markası üzerinde yetkisiz olarak işlem yapılan marka hakkı sahibi bu suçun mağduru iken tasarruf işleminin kendisine karşı hileli davranışlarla yapılan kişi de dolandırıcılık suçunun mağduru olmaktadır.
Marka Hakkı Üzerinde Yetkisiz Tasarrufta Bulunma Suçunun Konusu
Marka hakkı üzerinde yetkisiz tasarrufta bulunma suçunun konusu da diğer marka suçların da olduğu gibi “markadır”. Ancak bu marka kanuna uygun olarak tescili yapılmış olan markadır. SMK ile yalnızca tescilli markalar koruma altına alınmıştır. Bu tescilin SMK da yer alan şartlara uygun olarak ve Türkiye’ de yapılmış olması şarttır. Tescilli markaya ve tescilin Türkiye’ de yapılmış olmasına ilişkin olarak yukarıda yapılan açıklamaların tamamı bu suç için de geçerlidir. Ayrıca markanın Türkiye’ de tescilli olması şartının yanında markanın hükümsüzlük sebeplerinin de bulunmaması gerekmektedir.
Marka Hakkı Üzerinde Yetkisiz Tasarrufta Bulunma Suçunda Fiil
Marka hakkı üzerinde yetkisiz tasarrufta bulunma suçunun fiili unsurunu, “devretmek” “lisans vermek” veya “rehin vermek” suretiyle yapılan tasarruflar oluşturmaktadır. Marka haklarının her türlü hukuki tasarrufa konu edilmesi mümkündür. Bu kapsamda marka hakkı üzerinde tasarrufta bulunma yetkisi olmaksızın ka- nunda sayılan tasarruf işlemlerinin yapılması ile suç oluşmuş kabul edilir ve cezai yaptırım uygulanır. Diğer marka suçları gibi marka hakkı üzerinde yetkisiz tasarrufta bulunma suçunun oluşması içinde kanunda sayılan fillerin yapılması yeterlidir. Ayrıca bir zarar oluşması beklenmez. Bu nedenle bu suç da bir tehlike suçudur. SMK’da “devretmek” “lisans vermek” veya “rehin vermek” suretiyle yapılan tasarruflardan herhangi birinin yapılmasının suçun oluşması için yeterli olduğu anlaşılmaktadır. Bu kapsamda marka hakkı üzerinde yetkisiz tasarrufta bulunma suçu, marka hakkına tecavüz suçu gibi seçimlik hareketli bir suç niteliğindedir. Ayrıca bu hareketlerden birinin yapılması ile de netice gerçekleşeceği için neticesi harekete bitişik bir suçtur. Ayrıca bu suçun oluşması için tipte yer alan tasarrufların, şeklen yapılmış olması yeterlidir. Tasarruf işlemlerinin hukuka uygunluğu ayrıca araştırılmaz. Yalnızca şeklen tasarrufların yapılması ile cezai yaptırım ortaya çıkar. SMK’da seçimlik olarak sayılan filler tek tek ele alınarak hemen aşağıda detaylı olarak incelenecektir.
Devretmek
6769 sayılı SMK’da sınaî hakların hukuki işlemlere konu olabileceği açıkça düzenlenmiştir. SMK m. 148’ e göre, marka dahil sınai mülkiyet hakları devir konusu yapılabilir, miras yolu ile intikal edebilir, lisans konusu olabilir, teminat ve rehin verilebilir, haczedilebilir veya diğer her türlü hukuki işleme konu edilebilir. Ancak hukuki işlemlere konu olmada coğrafi işaret ve geleneksel ürün adları yönünden istisnalar belirlenmiştir. Bu kapsamda coğrafi işaret ve geleneksel ürün adı hakkının lisans, devir, intikal, haciz ve benzeri hukuki işlemlere konu olması veya teminat olarak gösterilmesi mümkün değildir. Hukuki anlamda devir, hak sahibinin o hak üzerindeki mutlak hakkının devralan kişiye aktarılmasıdır. Marka hakkı üzerinde en geniş yetkiyi sağlayan işlem devretmek işlemidir. Markanın devrinin yapılması özel şekle bağlanmıştır. SMK m. 148/4 göre ancak yazılı şekilde devir işlemi yapılabilir. Yine SMK’ ya göre devir sözleşmelerinin geçerliliği, ancak noter tarafından onaylanmış şekilde yapılmış olmalarına bağlıdır. Taraflar kendi aralarında yazılı şekilde devir sözleşmesi yapabilirler. Ancak yapılan bu sözleşmenin daha sonra noter kanalı ile onaylanması gerekmektedir. SMK m. 148/6 kapsamına bir markanın kısmen veya tamamen devredilebileceği düzenlenmiştir. Buna göre; “Marka, tescil edildiği mal veya hizmetlerin tümü veya bir kısmı için devredilebilir.” Marka hakkın kısmi devri halinde bazı mal veya hizmetler üzerinde marka hakkı muhafaza edilirken bazıları üzerindeki marka hakkı devredilmiş olur. Yani bazı ürün gruplarının hakları devredilirken bazı ürün gruplarının haklarının devredilmemesi mümkündür. Marka hakkının devrinde, fiilen teslim mümkün olmadığından, yazılı devir sözleşmesinin noterde yapılması ve tasdiki ile devir gerçekleşmiş olur. Devrin tescili ise bildirici fonksiyon taşıdığından devrin geçerliliğini etkilemez. Marka hakkının devrinin ivaz karşılı olup olmaması veya satım sözleşmesi, bağışlama veya trampa ile yapılması suçun oluşması açısından farklılık arz etmez.
Devir işleminde tescilin bildirici unsur taşıdığı belirtilmiştir. Ancak bu durum garanti ve ortak markalarının devri için geçerli değildir. Garanti ve ortak markalarının devrinin yazılı sözleşme yapıldıktan sonra tescil ile tamamlanması gerekmektedir. Bu kapsamda garanti ve ortak markalarda suçun oluşması için yazılı sözleşme yanında tescilin de yapılmış olması gereklidir. Bu itibarla garanti ve ortak markanın tanımından bahsetmek gerekmektedir. Garanti ve ortak marka SMK m. 31’ de düzenlenmiştir. Garanti markası, marka hakkı sahibinin kontrolü altında birden çok işletme tarafından o işletmelerin ortak özelliklerini, üretim usullerini, coğrafi menşelerini ve kalitelisini garanti etmeye yarayan işaretler şeklinde oluşan markadır. Ortak marka ise, üretim veya ticaret veya hizmet işletmelerinden oluşan bir grup tarafından kullanılan işaret- lerden oluşan markadır.
Lisans Vermek
Marka hakkı üzerinde yetkisiz tasarrufta bulunma suçunun fiil unsurunda sayılan bir diğer seçimlik hareket de lisans vermek olarak belirlenmiştir. 6769 sayılı Sınaî Mülkiyet Kanunu m. 24 kapsamında markanın da lisans işlemine konu olabileceği düzenlenmiştir. Lisans sözleşmesinin tescil edilen mal veya hizmetin bir kısmı veya tamamı için yapılması mümkündür. SMK öncesi KHK ile yapılan düzenlemede kiraya vermekten bahsedilmektedir. Ancak marka hakkı bir gayri maddi malvarlığı olduğundan tipik kira sözleşmesine konu olması beklenemez. Gayri maddi malvarlığı haklarının başkasına kullandırılması ancak lisans sözleşmesi ile söz konusu olabilir. Lisans sözleşmesi markayı kullanma hakkının marka sahibi tarafından belirli bir bedel karşılığında lisans alan kişiye verilmesini içeren sözleşmelerdir. Lisans sözleşmesi ile lisans alan marka hakkı sahibinin tüm haklarına da sahip olmaz. Lisans alan, sözleşmede aksi düzenlenmedikçe marka hakkı sahibinin tanıdığı hakları genişletemez, lisanstan kaynaklı haklarının üçüncü kişilere devredemez veya alt lisans veremez. SMK m. 24/2’ye göre marka hakkı, inhisarı lisans veya inhisarı olmayan lisans şeklinde verilebilir. Bu kapsamda lisansın basit ve inhisarı olarak ikiye ayrıldığı ve aksi belirtilmedikçe lisans sözleş- mesinin inhisarı olduğu açıkça belirtilmiştir. Basit lisans sözleşme- lerinde, lisans veren markayı kendi kullanabileceği gibi üçüncü kişilere de başka lisanslar verebilir. Ancak inhisarı lisans sözleşme- lerinde basit lisansın aksine lisans veren, başkasına lisans veremez ve lisans alan hakkını açıkça saklı tutmadıkça kendisi de markayı kullanamaz. Ancak marka hakkı üzerinde yetkisiz tasarrufta bu- lunma suçunun oluşması açısından verilen lisansın basit veya inhi- sarı lisans olup olmaması önem arz etmemektedir. Yetkisiz kimse tarafından verilmesi halinde her iki lisans türü içinde suç oluşacaktır. Marka hakkı sahibi tarafından marka hakkı üzerinde bir kimseye inhisarı lisans verilmesine rağmen, aynı markayı bir başka kişiye de lisans vermesi halinde bu suçun oluşup oluşmayacağı tartışılabilir. Ancak kanaatimizce yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere bu suçun oluşabilmesi için “başkasına ait bir marka” hakkı- nın lisans verilmesi gerekmektedir. Bu durumda başkasına ait bir marka hakkından bahsedilemeyeceğinden marka hakkı üzerinde yetkisiz tasarrufta bulunma suçunun oluşmadığı kabul edilmelidir. SMK kapsamında lisans sözleşmesinin geçerliliği yazılı şekil- de yapılmasına bağlıdır. Tescil lisans sözleşmesi açısından bildirici nitelik taşır. Ancak SMK m. “148/7 Garanti markasının veya ortak markanın devri ya da ortak marka için lisans verilmesi, sicile kayıt hâlinde geçerlidir.” Denilmek suretiyle garanti ve ortak markalarda lisans verilmesi için tescil kurucu unsur olarak belirlenmiştir. Bu kapsamda suçun oluşması için lisansın devri için yazılı sözleşme yapılması yeterlidir. Ancak ortak veya garanti marka hakkında suçun oluşması için yazılı sözleşme yanında tescil de gereklidir. Garanti ve ortak markaların tanımından bahsedildiğinden tekrar bahsedilmeyecektik.
Rehnetmek
Rehnetmek, borcun ödenmemesi halinde alacaklı tarafından el konulmak üzere, sözleşmenin yapılması sırasında alacaklıya güvence olarak marka hakkının gösterilmesidir.6769 sayılı SMK m.148/2 ye göre marka, işletmeden bağımsız olarak teminat gösterilebilir, yani rehnedilebilir. Rehinin geçerli olması için hukuken korunan bir marka hakkının bulunması şarttır. Yine rehinin geçerliliği için SMK m. 148/4 kapsamında yazılı olarak yapılması gerekmektedir. Rehinin tescili de bildirici nitelik taşımaktadır.
Marka Hakkı Üzerinde Yetkisiz Tasarrufta Bulunma Suçunun Manevi Unsuru
Bu suç ancak kast ile işlenebilen bir suçtur. SMK’ da fiilin taksirli şekilde işlenebileceğine ilişkin düzenleme yapılmamıştır. Bu nedenle bu suçun taksirle işlenmesi mümkün değildir. Daha önce izah ettiğimiz üzere kastın oluşabilmesi için failin tipe ilişin bütün özellikleri bilerek ve isteyerek hareket etmesi gerekmektedir. Suçun oluşması için failin, markanın başkasına ait olduğunu ve bu marka üzerinde devretmek, lisans vermek ve rehnetmek yetkisinin kendisinde bulunmadığını bilmesi gereklidir. Failin bu konuda ki bilgisizliği kastını ortadan kaldıracaktır. Fail tasarruf işlemleri konusunda yetkilendirildiğini düşünerek iş- lemleri yapıyor ise veya markanın kendisine miras kaldığını zannederek tasarrufta bulunuyor ise kastın varlığından bahsedilemez. Bu durumda failin suç işleme kastının bulunduğu somut olgular ile tespit edilmelidir. Kastın varlığının tespitinde bazı kıstasların bize yardımcı olması mümkündür. Failin mesleği, bilgi ve tecrübe düzeyi bu kıstaslardandır. Ayrıca taklit markalı ürünlerin fiyatı, kalitesi, ürünlerin fatura, garanti belgesi gibi gerekli belgelerinin bulunup bulunmadığı, ürünlerin tedarik edildiği yerin bilgilerinin bulunması ve ürünün sunuluş şekli kastın varlığı konusunda değerlendirme yapılırken dikkate alınmalıdır. SMK’da yer alan düzenleme ile daha önceki düzenlemelerde yer alan tasarruf yetkisi olmadığını bilmesi veya bilmesi gerekmesi ifadesine yer verilmemiştir. Bu düzenleme ile objektif özen yükümlülüğünün ihlali suç sayılmamaktadır.
Marka Hakkı Üzerinde Yetkisiz Tasarrufta Bulunma Suçunda Hukuka Aykırılık Unsuru
Hukuka aykırılık unsuru açısından diğer suçlar ile ilgili söylenen hususlar bu suç için de geçerlidir. Marka hakkı üzerinde yetkisiz tasarrufta bulunma suçunun hukuka uygunluk nedenleri arasında ilgilinin rızası ve hakkın kullanımı hallerinin olduğu kabul edilebilir. İlgilinin rızası açısından marka hakkı sahibin temsil yetkisi vermesi nedeniyle tasarrufta bulunulması halinde fiilin hukuka uy- gun olduğu ve suç oluşturmayacağı görülecektir. Ancak bu suçun işlenmesi hallerinde yetkinin kapsamı ve sona erdiği an oldukça önemlidir. Yalnızca bir işlem hakkında kendisine yetki verilen kişi başkaca bir tasarrufta da bulunmuş ise bu suç işlenmiş sayılır. Bu kapsamda yetkinin aşılmaması önem arz etmektedir. Yine yetkisi sona ermiş olduğu halde tasarrufta bulunan kişi tarafından da suç işlenmiş sayılacaktır. Ayrıca bu suç açısından diğer suçlarda belirtilen hukuka uygunluk nedenleri yanında kanun hükmünün yerine getirilmesi hukuka uygunluk sebepleri arasında sayılabilir. Kanun tarafından tasarruf yetkisinin kullanımının verilmesi halinde tasarrufta bulunan kişi suç işlemiş sayılmayacaktır. Örneğin; yaş küçüklüğü nedeniyle anne-babanın velayet hakkını kullanarak markaya ilişkin tasarrufta bulunması veya iflas idaresinin müflis yerine tasarruf işlemlerini yerine getirmesi halinde suçun oluşmadığı kabul edilir.