Bu sorumluluğunun kriterini kusur oluşturmaktadır. Yani bir fiilde kusur varsa sorumluluk vardır, kusur yoksa sorumluluk söz konusu değildir. Borçlar Kanunu 41. madde ve devamında; Türk Borçlar Kanunu 49. madde ve devamında kusura dayanan haksız fiil sorumluluğu düzenlenmiştir.

İçindekiler

1. Kusur Sorumluluğunun Şartları

Kusur sorumluluğunun 4 şartı vardır. Bu şartlardan ‘kusur’ şartı hariç olmak üzere diğer şartlar sebep sorumluluğu açısından da aranır. Yani geri kalan 3 şart sebep sorumluluğunda da geçerlidir.

a. Hukuka veya Ahlaka Aykırılık

BK-41 ya da TBK-49’a göre hukuka veya ahlaka aykırı bir fiille başkasına zarar veren kişi, bu zararı tazminle yükümlüdür.

TBK-MADDE 49- Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

i) Hukuka Aykırılık

Birinci şart zikredilirken hukuka veya ahlaka aykırılıktan söz edilir. Asıl üzerinde durulacak unsur hukuka aykırılıktır. Haksız fiilin bir şartı olarak hukuka aykırılıktan ne anlaşılması gerektiği üzerine öğretide çeşitli teoriler ileri sürülmüştür. Türk-İsviçre Hukukunda kabul edilen görüş objektif hukuka aykırılık teorisi olmakla birlikte esas itibariyle iki teori ortaya atılmıştır: Sübjektif hukuka aykırılık ve objektif hukuka aykırılık teorisi.

ii) Sübjektif Hukuka Aykırılık Teorisi

Sübjektif hukuka aykırılık teorisine göre, başkasına zarar veren bir fiil, fiili işleyen kişinin bu hususta bir yetkisinin bulunmadığı durumlarda daima hukuka aykırıdır. Yani fiil, bu hususta bir yetkinin varlığı halinde ve bu yetkinin kullanıldığı durumda hukuka aykırılık oluşturmamaktadır.

iii) Objektif Hukuka Aykırılık Teorisi

Objektif hukuka aykırılık teorisine göre, hukuka aykırılığın söz konusu olabilmesi için belirli bir menfaati koruyan bir koruma normunun ihlal edilmiş olması gerekir. Bu anlayış çerçevesinde bir fiilin hukuka aykırılık niteliği taşıyabilmesi için yasak getiren bir hukuk kuralının ihlal edilmiş olması gerekir. Aksi halde fiil hukuka aykırı bir nitelik taşımayacaktır.

Bahsedilen koruma normları genel koruma normları ve özel koruma normları olarak ikiye ayrılmaktadır.

‒ Genel Koruma Normları: Bu normlarda mutlak hakları koruyan genel nitelikteki hukuk ilkeleri söz konusudur. Mutlak hakların kapsamına şeyler ve kişiler üzerindeki haklar girer ve bu hakların ihlali, genellikle hukuka aykırılık niteliği taşır. Bir kimsenin vücut bütünlüğü üzerindeki hakkı mutlak bir haktır. Kişilik hakları, şeref, haysiyet, isim hakları gibi de aynı şekilde mutlak haklar grubuna dahildir. Şey üzerindeki mutlak haklar, ayni haklardır. Bir mülkiyet hakkının ihlali, hukuka aykırı bir nitelik taşır. Yine, fikir ve sanat eserleri üzerindeki haklar da mutlak haklar içerisinde değerlendirilir. Bunlar genel nitelikteki koruma normlarının güvencesi altındadır.

‒ Özel Koruma Normları: Mutlak haklar dışındaki hukuki değerlerin zarar görmesinin hukuka aykırı bir nitelik taşıyabilmesi için bu menfaatleri koruyan özel bir koruma normunun mevcut olması gerekir. Ancak bu takdirde hukuka aykırılıktan bahsedilecektir. Burada karşımıza salt malvarlığı zararları çıkmaktadır. Kişilere ve şeylere verilen zararlar dışındaki zararlar, salt malvarlığı zararlarıdır. Dolayısıyla salt malvarlığı zararlarının tazminin istenebilmesi için bu türden menfaatleri koruyan özel bir koruma normun mevcut olması ve normun ihlal edilmiş olması gerekir. Yani bir hukuk kuralının bu türden ortaya çıkan zararlardan dolayı kişileri sorumlu tutmuş olması gerekir. Aksi takdirde salt malvarlığı zararların tazmini istenemeyecektir. Rekabet hukukunda vs. özel koruma normlarına rastlanabilir.

Örnekler:

A’nın özel mülkiyetinde bulunan elektrik hatlarını taşıyan kablolar dikkatsiz bir sürücünün eylemi sonucunda zarar görmüştür. A’nın uğradığı zararlar bakımından mutlak haklar ihlal edilmiştir ve bu haklar genel koruma normunun güvencesi altındadır. Dikkatsiz sürücünün fiili hukuka aykırıdır, kablolarda meydana gelen zararlardan dolayı diğer şartlar da varsa uğranılan zararların tazmini talep edilebilecektir.

Kablolardan elektrik ihtiyacını karşılayan B işletmesinin 3 gün elektrik alamadığı için uğradığı zarar salt malvarlığı zararıdır. Bu zararların tazminin istenebilmesi için, bu menfaatlerini koruyan özel bir hukuk kuralının bulunması gerekir. Bizim hukukumuzda bunu koruyan özel bir kural olmadığından zararlar dikkatsiz sürücüden tazmin edilemeyecektir. Zarara neden olan kişi dikkatsiz sürücüdür. Dolayısıyla burada incelenen bu dikkatsiz sürücünün sorumluluğudur.

A trafikteyken kusurlu bir davranışı sonucunda ses sanatçısı B’nin yaralanmasına yol açıyor. B, bu hukuka aykırı trafik kazası sebebiyle hem yaralanıyor hem de yapmayı planladığı bazı konserlerini iptal etmek zorunda kalıyor. Burada B’nin uğradığı zarar, vücut bütünlüğü ihlal edilmesi suretiyle mutlak hakkın ihlali sonucunda oluşmuştur. Bunun dışında vücüt bütünlüğü ihlal edildiği için konserleri iptal etmesinden kaynaklanan malvarlığı zararı da vardır.

C’nin B konser vereceği düşüncesiyle organizasyon yaptığını ve bu konserden bir gelir beklediğini varsayalım. C, kendi hesaplarına göre 100bin lira gelir planlamaktadır. C’nin uğradığı zarar bakımından hukuka aykırılık unsuru gerçekleşmemiştir. Çünkü mutlak bir hak ihlal edilmemiştir. Ancak özel koruma normlarının varlığı halinde salt malvarlığı zararı ortaya çıkacaktır. Özel koruma normu olmadığından C, konser nedeniyle uğradığı zararları A’dan talep edemeyecektir.

Objektif hukuka aykırılığın temelinde yatan görüşe göre, eğer objektif hukuka aykırılık kabul edilmezse ve her davranış hukuka aykırılık niteliği kabul edilirse (sübjektif hukuka aykırılık görüşü kabul edilirse); bu, toplumda kişilerin hareket özgürlüğünü önemli ölçüde sınırlayacaktır. Örneğe göre, toplumdaki kişiler ‘çarptığım kişi ya ünlü bir ses sanatçısı olursa’ düşüncesiyle trafiğe çıkmaktan korkar hale gelebilir.

Mutlak hakların ihlali daima hukuka aykırı bir nitelik taşır. Doktrinde, haklı olarak mutlak haklarının ihlali bakımından da normun koruma amacının göz önünde bulundurulması gerektiği ifade edilmiştir. Normun koruma amacı teorisi denilen bu teoriye göre, genel nitelikte de olsa ihlal edilen normun hangi menfaatleri koruyacağı göz önünde tutulmalıdır.

A, trafikteyken kusurlu bir şekilde B’nin yaralanmasına sebep olmuştur. B’nin bu olayda uğradığı zararlar, mutlak hakların ihlalinden doğan zararlardır ve talep edilebilirler. Trafik tıkandığı için o trafikte takılan doktor C’nin hastaneye yetişememesinden dolayı hastanedeki şahıs D ölmüştür. A, burada trafik kazasından dolayı hem B’nin yaralanmasından hem de D’nin ölmesinden sorumlu tutulmayacak; sadece B’nin yaralanmasından sorumlu tutulacaktır.

Burada devreye normun koruma amacı girmektedir . Mutlak hakların koruma amacı trafikteki can ve mal güvenliğini güvence altına almaktır. Ancak bu menfaatin koruma kapsamına D’nin ölümü girmeyecektir. Normun koruma amacını esas aldığımızda somut olayda sadece B’nin uğradığı zararlar tazmin edilecektir ve dolayısıyla D’nin ölmesinden doğan zararlardan A sorumlu olmayacaktır.

Havanın çok sıcak olduğu bir günde Ali, bir trafik kazasına sebep olduğu için trafikte bir tıkanma meydana gelmiştir. Trafikteki tıkanma sebebiyle 5 saat hareketsiz kaldığı için Fulya’nın kamyonundaki hayvanlar sıcaktan ölmüştür. Burada Fulya’nın mülkiyet hakkı zarar görmüştür. Hayvanların ölmesi bir mutlak hakkın ihlalidir; ancak normun koruma amacına girmediğinden hukuka aykırılık unsuru gerçekleşmemiş olmamaktadır. Yani somut olayda Fulya, Ali’den zararın tazminini talep edemez.

Dürüstlük kuralı (MK-2) bir koruma normu olarak değerlendirilebilir mi? Dürüstlük kuralının ihlali halinde hukuka aykırılık gerçekleşmiştir. Öğretide hakim görüş MK-2’nin bir koruma normu olduğunu kabul etmemektedir.

iv) Sübjektif ve Objektif Hukuka Aykırılık Teorisi Arasındaki Farklar

Pierre Wipner, bu iki teori arasındaki farkı şu şekilde özetlemektedir: Sübjektif hukuka aykırılık teorisine göre izin verilmemiş her davranış yasaktır. Buna karşılık objektif hukuka aykırılık teorisine göre yasaklanmamış her davranış caiz, hukuka uygun ve serbest bir davranıştır.

v) Hukuka Aykırılığı Kaldıran Haller – Hukuka Uygunluk Sebepleri

Hukuka uygunluk sebeplerinin varlığı halinde, hukuka aykırılıktan söz edilemeyecektir. Hukuka aykırılığı ortadan kaldıran haller ve hukuka uygunluk sebepleri terimlerinden hangisinin kullanılması gerektiği konusunda doktrinde tartışma vardır. Kimi yazarlara göre bir fiil ya hukuka uygundur, ya da değildir. Hukuka aykırılığın sonradan ortadan kalkması mümkün olamaz. Dolayısıyla onlara göre ‘hukuka aykırılığı ortadan kaldıran haller’ ifadesi yerine ‘hukuka uygunluk halleri’ terimi kullanılmalıdır.

Hukuka aykırılığı ortadan kaldıran haller Türk Borçlar Kanunu’nun 63. maddesinde düzenlenmiştir. Türk Medeni Kanunu’nun 23. maddesinin ikinci fıkrasındaysa kimsenin özgürlüklerini hukuka ve ahlaka aykırı olarak sınırlayamayacağı kuralı getirilmiştir.

Hukuka aykırılığı kaldıran hâller

Genel olarak

TBK – MADDE 63- Kanunun verdiği yetkiye dayanan ve bu yetkinin sınırları içinde kalan bir fiil, zarara yol açsa bile, hukuka aykırı sayılmaz.

Zarar görenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar, zarar verenin davranışının haklı savunma niteliği taşıması, yetkili kamu makamlarının müdahalesinin zamanında sağlanamayacak olması durumunda kişinin hakkını kendi gücüyle koruması veya zorunluluk hâllerinde de fiil, hukuka aykırı sayılmaz.

Kişiliğin korunması
Vazgeçme ve aşırı sınırlamaya karşı

TMK – MADDE 23.- Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez.
Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz.

Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılanması ve nakli mümkündür. Ancak, biyolojik madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez; maddî ve manevî tazminat isteminde bulunulamaz.

¬ Kanunun verdiği yetkiye dayanan fiiller: Kanunun verdiği yetkiye dayanan fiillerde hukuka aykırılık ortadan kalkar. Örneğin kolluk kuvveti veya anne-babanın çocuğunu uslandırma hakkı kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kullanılır ve burada hukuka aykırılık söz konusu değildir. Buradaki önemli nokta, fiilin hukuka uygun nitelik taşıması için, kanunun sınırları içerisinde kalmış olma gerekliliğidir. Bu sınırlar aşılmışsa fiil hukuka aykırı bir nitelik taşıyacaktır.

Kolluk kuvvetlerinin kullanılmasıyla ilgili mevzuatta, orantılı bir güç kullanma söz konusudur. Dolayısıyla kolluk güçleri bu sınırı aştığında kanunun sınırı aşılmış olacaktır.

¬ Zarar görenin rızası; Zarar gören, zarara daha önceden razı olmuşsa fiil hukuka aykırı nitelik taşımayacaktır. Ancak zarar görenin rızasının fiili hukuka uygun hale getirebilmesi için, rızanın kendisinin hukuka uygun olması gerekir.

MK-23’le bağdaşmayan rıza, hukuka aykırıdır. Bir kişiye günlük belirli bir miktarda para vererek, onu stres atma aracı olarak kullanmak suretiyle onun vücut bütünlüğüne zarar verilmesi halinde kişinin rızası hukuka aykırıdır ve dolayısıyla hukuka aykırılığı kaldıran bir halden söz edilemez.

Sportif müsabakalardaki fiiller hukuka uygun rıza olarak kabul edilir. Örneğin boks maçlarında dayak yiyen taraf tazminat talebinde bulunamaz. Tıbbi müdahaleler, yine vücut bütünlüğünün ihlali sayılmaz. Ancak bu müdahalelerde fiilin hukuka uygun niteliği taşıması ve risklerden dolayı operasyonu gerçekleştiren kişinin sorumlu tutulamaması için aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmiş olması gerekir.

Hukuka aykırı rıza, fiili hukuka uygun hale getirmez; ancak bu fiil sonucunda ödemekle yükümlü olunacak tazminatın belirlenmesinde bir indirim sebebi olarak göz önünde bulundurulur.

¬ Üstün nitelikte özel veya kamusal yarar: Medeni Kanun’un 23. maddesine göre “Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz.”.

¬ Meşru müdafaa (haklı savunma): Bir kimsenin kendisinin veya bir başkasının şahsına veya mallarına yönelik bir saldırıyı engellemek için güç kullanmasına haklı savunma veya meşru müdafaa denir. Bu durumda da fiil hukuka aykırı nitelik taşımaz.

‒ Saldırıyı yapan kişiye karşı meşru müdafaada bulunulabilir.

‒ Meşru müdafaadan söz edebilmek için bunun saldırının devam ettiği esnada yapılması gerekir.

Örneğin, bir kişinin diğerine bıçakla saldırdığı anda saldıran kişiye karşı yapılan savunma meşru müdafaa olur. Ancak vücut bütünlüğüne yapılan harekete dair karşı koyma ertesi gün yapılıyorsa orada bir meşru müdafaa yoktur.

‒ Meşru müdafaada güç kullanımı, saldırıyı def etmek için gerekli olan çerçeveyle sınırlandırılmıştır. Yani meşru müdafaa yapılırken orantısız güç kullanımında bulunulmaması gerekir. Aksi halde meşru müdafaadan söz edilemez. Örneğin, bahçeden elma çalan birisine karşı roket atarla savunma geliştirmek orantısız bir güç kullanımına örnektir.

Meşru müdafaa ceza hukukunda da kullanılan bir kavramdır. Ancak meşru müdafaanın ceza hukukundaki şartları ile borçlar hukukundaki şartları birbirinden farklıdır.

¬ Zorunluluk hali (ıztırar): Bir kimsenin kendisine veya bir başkasına yönelik zarar tehlikesinden kurtulmak için bir başkasının mallarına zarar vermesi durumudur. Örneğin, silahlı bir kişinin kovalaması nedeniyle A’nın bir esnafa ait dükkanın camını kırıp içeri girmesi durumunda zorunluluk halinden söz edilir.

‒ Güç kullanılan kişi, saldırıyla ilgisi olmayan biridir.

‒ Zorunluluk halinde başkasının malvarlığına zarar verilmesi gerekir; kişiliğine zarar verilmesi halinde zorunluluktan söz edilemez.. Aynı olaydan örnek vermek gerekirse, silahlı bir kişinin kovalaması halinde A’nın kendisini korumak için yolda gördüğü başka bir şahsı kendine siper etmesi halinde zorunluluktan söz edilemez.
BK-52/2 ve TBK-64/2. maddeye göre malları zarar gören kişi, uğradığı zararlarına yönelik tazminatı tamamen veya kısmen isteyemeyeceğinden, hakim hakkaniyete göre karar verecektir. Hakimin bu konuda geniş bir takdir yetkisi bulunmaktadır, hakim hiç tazminata da hükmetmeyebilir.

Sorumluluk
TBK – 64/2: Kendisini veya başkasını açık ya da yakın bir zarar tehlikesinden korumak için diğer bir kişinin mallarına zarar verenin, bu zararı giderim yükümlülüğünü hâkim hakkaniyete göre belirler.

¬ Kendi hakkını elde etmek için kuvvet kullanma (ihkak-ı hak): Modern hukuk sistemlerinde haksızlığa uğrayan kişi, hakkını tekrar elde etmek istiyorsa yapılması gereken şey devlet organlarını devreye sokmaktır. Yani kişiler kendi haklarını kendileri değil, devlet organları aracılığıyla aramalıdır. Aksi takdirde anarşi söz konusu olur. Örneğin, telefonu çalınan şahıs, telefonu çalan kişiyi bildiği halde o kişiye kuvvet uygulayarak telefonu alamaz. Telefonunu yeniden elde etmek istiyorsa devlet organlarına başvurmalıdır.

BK 52/3 ve TBK-64/3’a göre hal ve şartlara göre kolluk güçlerinin müdahalesini temin etmek mümkün değilse ve hakkın kaybolmasını ya da kullanılmasının güçleşmesine engel olacak başka bir önlem yok ise kendi hakkını elde etmek için güç kullanılması hukuka aykırı bir nitelik taşımayacaktır. Bu durum, devlet organlarını devreye sokmanın bir istisnasıdır. Bir önceki örnekteki telefonu çalınan şahıs, çalan kişiyi görüyor, kendi gücüyle alma imkanına sahipse ve polisi çağırması halinde telefonu çalan kişinin yakalanması imkansız hale gelecekse telefonu çalınan şahıs telefonunu zor kullanarak o kişiden alabilir. Bu takdirde fiil hukuka aykırı bir nitelik taşımayacaktır.

vi) Ahlaka Aykırılık

Bir hukuk normu ihlal edilmemiş olmasına rağmen davranışın yol açtığı zararların hakkaniyet gereği tazmin edilmesi gerekliliğinden hareketle Türk Borçlar Kanunu’nda 49. madde hükmü öngörülmüştür.

Sorumluluk / Genel olarak
TBK-MADDE 49- Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren kişi, bu zararı tazminle yükümlüdür. TBK- 49/2’ye göre fiili yasaklayan bir hukuk kuralının varlığı şart olarak görülmemiştir. Hukuka aykırılıkta salt malvarlığı zararlarının tazmini istenemezken, ahlaka aykırılıkta istenebilir. Aralarında en önemli fark budur. Ayrıca, fiilin ahlaka aykırı niteliğinin yanında kasıtlı gerçekleştirilmesi de şart olarak öngörülmüş, dolayısıyla kast unsuru kurucu bir nitelik olarak düzenlenmiştir.

Ahlaka aykırılık açısından değerlendirilebilecek dört grup fiil söz konusudur. (BK madde 41/2 ve TBK madde 49/2)

‒ Başkasını sözleşmeye aykırı davranmaya teşvik etme: A, arabasını B’ye bir satım sözleşmesi yaparak satma borcu altına girmiştir. C, sırf o mal B’nin eline geçmesin diye A’ya mal bedelinin iki katını teklif etmesi halinde C, A’nın B ile yaptığı satım sözleşmesini ihlal etmeye sevk etmektedir. A, malı C’ye teslim ettiği takdirde B, C’den tazminat isteyebilir. (Nisbi hakları üçüncü kişilere karşı ileri sürülememesinin istisnasını BK-41/2 ve şerh durumu oluşturur.)

‒ İhale öncesinde istekliler arasında yapılan anlaşmalar: İhaleye katılacak firmaların kendi aralarında ‘belli fiyattan fazla teklif vermeme’ üzerine anlaşma yapmaları halinde, bu anlaşmalar ahlaka aykırı nitelik taşıyacaktır ve dolayısıyla geçersizdir.

‒ BK-41/2 kapsamında değerlendirilen sözleşme yapma zorunluluğu durumunda da ahlaka aykırılık söz konusudur.

‒ Dava açma hakkının kötüye kullanılması: Bir kimse, haksız olduğunu bile bile sırf karşı tarafı taciz etmek amacıyla dava açmış ise, bu davranışın BK-41/II anlamında ahlaka aykırı bir davranış olduğu kabul edilmektedir. Bundan doğan zararın tazmini söz konusu olacaktır. Modern hukuk sistemlerinde hak arama özgürlüğü vardır, herkes hakkını aramak için dava açabilir. Ancak burada bahsedilen durum, bunun dışına çıkmaktadır. Davası reddedildiği için kimse sorumluluk altına sokulamaz.

b. Kusur

Hukuka aykırı fiilin kurucu unsurunun kusurlu olması durumudur. Kusur yoksa, BK-41 ve devamına dayanan kusura dayanan haksız fiil sorumluluğu söz konusu olmayacaktır.Kusur, hukuk düzeni tarafından kınanan irade ve irade noksanlığıdır.

Kusur, kast veya ihmal şeklinde karşımıza çıkabilir. Hukuka aykırı sonucun bilerek ve isteyerek hareket edilmesi durumunda kasttan söz edilir. İhmal ve kast arasında bir yer teşkil eden kavram, muhtemel kast kavramıdır. Hukuka aykırı sonuç burada istenmemekle beraber, bu sonuç göze alınarak hareket edilmektedir. Bu durumda kast hangi sonuçları doğuruyorsa, muhtemel kast da aynı sonuçları doğuracaktır. Örneğin okulların dağılma vaktinde bir otomobil sürücüsü, 100 km hız ile geçmektedir. Sürücünün hiçbir öğrenciye çarpmak istememesine rağmen bunu göze alarak yüksek bir hızda seyretmesi durumunda muhtemel kast söz konusu olacaktır.

İhmal durumunda hukuka aykırı sonuç istenmemekle beraber, onun meydana gelmemesi için alınması gereken önlemlerin alınmamasında ihmalden söz edilir. Örneğin bir inşaat şirketinin, inşaat alanının çevresinde güvenlik şeridi oluşturmaması durumundan ihmal vardır.

İhmal, ikiye ayrılır: Ağır ve hafif ihmal. Ağır ihmalde ortalama bir şahsın gösterebileceği dikkat ve özenin gösterilmemesi söz konusudur. Sadece dikkatli kişilerin göstereceği dikkat ve özenin gösterilmediği durumlarda da hafif ihmal söz konusu olacaktır. Bazen belli bir işe ilişkin gösterilmesi gereken özenin ölçüsü mevzuatta öngörülmüş olabilir. Bu ölçüden sapan davranışın ihmalli olduğu konusunda şüphe yoktur. Asgari özenin gösterilmiş olduğu durumlarda dahi fiili işleyen kişinin kusurlu olduğu sonucuna varılabilir.

Borçlar Hukuku’nda kural olarak haksız fiili işleyen kişi, her türlü kusurundan sorumludur. Sorumluluk hukukunda kural budur. Kusurun derecesi sadece tazminat miktarının belirlenmesinde göz önünde bulundurulur. Bazı istisnai durumlarda kanun, kusurun belirli bir ağırlıkta olmasını şart koşmuş olabilir. Örneğin BK madde 41/2’de açıkça kasttan söz edilmektedir. Burada genel olarak ihmal yeterli olmamaktadır. Yine Borçlar Hukuku Özel Hükümlerde buna benzer birçok hüküm vardır.

Mesuliyet şeraiti
BK – Madde 41 – Gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur.

Ahlaka mugayir bir fiil ile başka bir kimsenin zarara uğramasına bilerek sebebiyet veren şahıs, kezalik o zararı tazmine mecburdur.

Bir kimsenin kusurlu olarak nitelendirilebilmesi için, ona o davranışının izafe edilmesi gerekir. Daha açık ve net bir ifadeyle, o kişinin kusur veya haksız fiil ehliyetine sahip olması gerekir. Yani kişinin ayırt etme gücüne sahip olması gerekir. Ayırt etme gücü her somut olayda ayrı ayrı değerlendirilecektir. Objektif standartlar olmaması nedeniyle bir olayda 7 yaşındaki bir kişinin ayırt etme gücünün varlığından söz edilirken, başka bir olayda 14 yaşındaki kişinin bu güçten yoksun olduğu söz edilebilir.

Bazen ayırt etme gücüne sahip olmayan kişiler de işlediği haksız fiillerden sorumlu tutulmaktadır. BK-54, TBK-65’te düzenlenen hallerden birincisi hakkaniyet sorumluluğudur. Bu hükme göre, hakim hakkaniyet gerektiriyorsa ayırt etme gücünden yoksun kişinin verdiği zararlardan sorumlu tutulmasına karar verebilir. Örneğin zengin bir delinin, fakir bir çiftçinin evini ya da ahırını yıkması veya ona zarar vermesi durumunda hakim hakkaniyet gereği bundan zengin delinin sorumlu tutulmasına karar verebilir.

Kusursuz sorumluluk / Hakkaniyet sorumluluğu

TBK-MADDE 65- Hakkaniyet gerektiriyorsa; hâkim, ayırt etme gücü bulunmayan kişinin verdiği zararın, tamamen veya kısmen giderilmesine karar verir.

Ayırt etme gücünü kendi kusuruyla geçici olarak (sarhoşluk, hipnoz) kaybeden kişi, BK-54 ve TBK-59 hükmüne göre o esnada verdiği zararlardan sorumlu tutulur.

Ayırt etme gücünün geçici kaybı
TBK-MADDE 59- Ayırt etme gücünü geçici olarak kaybeden kişi, bu sırada verdiği zararları gidermekle yükümlüdür. Ancak, ayırt etme gücünü kaybetmede kusuru olmadığını ispat ederse, sorumluluktan kurtulur.

c. Zararın Varlığı

Kusurun sonucunda bir zarar meydana gelmiş olmalıdır.

Zarar, bir kimsenin malvarlığında iradesi dışında meydana gelen azalmadır. Türk sorumluluk hukukunda zarar yoksa, sorumluluk ve tazminat da yoktur. Bir manada bu ilke, tazminatın zarardan az olabileceğini; ancak zarardan fazla tazminatın hükmedilemeyeceğini düzenlemiştir.

Zarar, maddi ve manevi zarar olarak ikiye ayrılır. Maddi zarar, bir kimsenin malvarlığında gerçekleşen azalmadır ve Türk-İsviçre hukukunda fark teorisine göre belirlenir. Buna göre malvarlığının mevcut durumu ile haksız fiil olmasaydı içinde bulunacağı durum arasındaki fark, zarara eşittir. Manevi zararda ise bu zararı bir kimsenin duyduğu acı, üzüntü, keder, elem, çile oluşturur.

Menfi zarar-müspet zarar ayrımı: Sadece sözleşme hukukunda gerçekleşir.

Maddi zarar, iki şekilde gerçekleşir: Fiili zarar ve yoksun kalınan kar. Fiili zararda zarar görenin kişinin malvarlığında azalma söz konusudur ve bu zarar aktiflerin azalması veya pasiflerin artması şeklinde gerçekleşir. Yoksun kalınan kârda bir kimsenin malvarlığında meydana gelmesi muhtemel bir artışın engellenmesi söz konusudur ve aktiflerin artışlarının veya pasiflerin azalmasının engellenmesi şeklinde gerçekleşir.

Bir taksi sürücüsünün sarhoş birine çarpması sonucunda takside meydana gelen zarar fiili zarardır.Taksinin çarpma etkisiyle ortaya çıkan zarardan dolayı 7 gün tamirde kalması gerekiyorsa, taksi sürücüsünün bu 7 gün içerisinde kazanamayacağı para yoksun kalınan kârdır.

i) Direkt Zarar – Endirekt (Yansıma Yoluyla) Zarar

Haksız fiile maruz kalan kişinin şahsında veya malvarlığında meydana gelen zararlardır. Haksız fiile uğrayan kişinin zarar görmesi sonucunda bundan etkilenen kişilerin zararı ise endirekt zarardır.

A, ses sanatçısı B’yi yaralaması sonucunda B’nin bir hafta hastanede kalması ve dolayısıyla konserlerine gidememesi durumu üzerinde duralım. Burada B açısından bir direkt zarar söz konusudur. Ses sanatçısı B’nin konser organizasyonu yapan C ise, B’nin haksız fiile uğramasından dolayı gelir kaybı yaşadığı için yansıma yoluyla zarara uğramıştır. Bu örnekteki hastaneye ödenen para, maddi zarar; konserlerden alınacak paranın kazanılamaması yoksun kalınan kârdır. Aynı zamanda bu durum salt malvarlığı zararıdır.

Türk-İsviçre hukukunda yansıma yoluyla uğranan zararın tazminin istenemeyeceği kabul edilmiştir. Bunun tek istisnası şok zararlardır ve bu zararların tazmini istenebilir. Örneğin, askeri bir uçağın düşmesi sonucunda bir albayın çocuğunun gözü önünde ölmesi çocuk açısından şok zarar olarak nitelendirilmesi suretiyle talebi mümkün kılınmıştır.

ii) Normatif Zarar

Fark teorisine bir tepki olarak ortaya çıkmıştır. Bazı durumlarda malvarlığında bir fark (azalma) olmasa bile, normatif açıdan bir değerlendirme yapılmakta ve bazı zararların tazmini gerektiği – özellikle Alman Hukuku açısından – ileri sürülmektedir.

Normatif zarar, ilk olarak ticarileştirme düşüncesine dayandırılmaktadır. Günümüz toplumunda bazı nesneleri kullanma imkanı ticarileştirilmiştir. Başka bir ifadeyle tek başına bazı nesneleri kullanma imkanının ticari bir değeri vardır. Bu tür nesneleri kullanma imkanının kaybı, malvarlığında bir azalma meydana gelmese bile bir zarar olarak nitelendirilmektedir. Örneğin bir özel otomobilin haksız fiil sonucunda zarar görmesi. Bu ihtimalde eğer bir kişinin özel otomobili zarar görmüş ve özel otomobiliyle gideceği bir yere taksiyle gidilmişse burada fark teorisine göre bir zarar vardır. Otomobil zarar gördüğü için 1 hafta serviste kalması sonucunda herhangi bir harcama yapılmadıysa buradaki bir hafta kullanamama durumu tek başına bir zarar olarak değerlendirilebilecek midir? Aynı örnek bir yüzme havuzu için de verilebilir .Yüzme havuzu haksız sebep sonucunda kullanılamaz hale geldiğinde bir kişinin başka bir havuza gidip orada seans ücreti ödemesi fark teorisine göre zarardır. Ancak başka bir havuza gidilmese, yani herhangi bir harcama yapılmasa bile bir zararın varlığından söz edilebilir mi? Normatif zarar teorisine göre herhangi bir masraf yapılmasa dahi tek başına otomobil kullanamamaktan ya da kendi havuzunu kullanamamaktan yoksun kalmanın para ile ifade edilebilir bir değer olduğu ileri sürülmektedir.

İkinci olarak normatif zarar, ileride yaşanması düşünülen bazı zevkler için yapılan ve haksız fiil sebebiyle boşa giden harcamalarda da ileri sürülebilir. Örneğin, bir kişiye araba çarpması sonucunda hastane masrafları ve bu kişinin belirli bir süre çalışamaması sebebiyle uğradığı zarar fark teorisine göre zarar olarak kabul edilmektedir. Ancak araba çarpan kişinin daha öncesinde sinema bileti alması ve kaza dolayısıyla sinemaya gidememesi nedeniyle uğradığı zarar, fark teorisine göre bir zarar kabul edilmez ancak normatif teoriye göre zarar olarak kabul edilir.

Türk-İsviçre hukukuna göre bu tip zararların tazminatı talep edilemez. Federal mahkeme ise iki durumda normatif zarar niteliği taşıyan zararların talep edilebileceğini kabul etmiştir.

Bunlardan ilki, ev işi zararlarıdır. Bir ev kadını haksız fiil sonucu yaralandığında veya öldüğünde daha önceden onun yaptığı işler diğer aile bireyleri tarafından üslenilecektir. Bunun için aile bireyleri bir hizmetçi tutmaya yanaşmayabilir. Bu durumda haksız fiile maruz kalan ev kadının yaptığı işlerin diğer bireylerce yapılması Federal Mahkeme’ye göre bir zarar olarak kabul edilmiştir.

İkincisi, buna çok benzeyen bakım zararlarıdır. Aile bireylerinden birisi haksız fiil sonucunda yaralanması sonucunda hastanedeki tedavisinin ardından evine getirildiğinde burada kendisine aile bireyleri tarafından bakılacaktır. Aile, bunun için bir hasta bakıcı tutmaya yanaşmayabilir. (Tutulması halinde bu zaten fark teorisine göre zarardır.) Haksız fiile uğrayan kişinin bakımı aile bireyleri tarafından üslenilmişse; fark teorisine göre bir zarar yoktur; ancak Federal Mahkeme’ye göre bunun tazmini talep edilebilir. Yani bir normatif zarardan söz edilir.

d. İlliyet Bağı (Nedensellik)

Haksız fiil ile meydana gelen zarar arasında illiyet bağının, sebep-sonuç ilişkisinin bulunması gerekir. Yani o zarar, haksız fiilin olmaması halinde doğmayacak bir zarar olmalıdır.

Buradaki temel problem basit bir şekilde ifade edilen neden-sonuç ilişkisi değil; bu ilişkinin kapsamı, bu ilişkiden ne anlaşılması gerektiğidir.

Ankara’nın en çok İstanbul’a dönüşünü seven Kazım, Ankara’da üç gün geçirip ailesiyle görüştükten sonra İstanbul’a gitmek üzere Çarşamba günü saat 14.00’a bir uçak bileti almıştır. Kazım, şahsi aracıyla hava alanı yolunda seyrederken, dikkatsiz bir sürücünün kendisine çarpması sonucunda 14’teki uçağını kaçırmıştır. Kazım, ne olursa olsun Ankara’dan gitmeye kararlıdır ve bir sonraki uçağa yeniden bir bilet alır. Kazım’ın bindiği bu uçak talihsiz bir şekilde yere çakılmış ve Kazım ölmüştür.

Türk-İsviçre hukukunda kabul edilen görüşe göre uygun nedensellik bağı aranır. Haksız fiil, olayları normal akışın ve genel hayat tecrübelerine göre somut olayda meydana gelen türden bir zararı doğurmaya elverişli bir sebebi ihtiva etmelidir. Haksız fiil yoksa, sorumluluk da yoktur. Somut olayda (bkz. Kazım’ın İstanbul’a dönüş olayı) bir haksız fiilin varlığından söz edilemez. Buradaki amaç atipik zararlardan zarar vereni korumaktır. Bunun iki fonksiyonu vardır: Nedensellik bağının olup olmadığının tespiti ve sorumluluğun kapsamının belirlenmesi.

Uygun nedensellik bağı, sorumluluğun tespiti bakımından da önem taşır. Sorumluluğun söz konusu olması için haksız fiille meydana gelen zarar arasında uygun nedensellik bağının bulunması gerekir. Aksi takdirde sorumluluk yoktur ya da sınırlandırılmış bir sorumluluk vardır.

Mevcut bir sebep sonuç ilişkisi bazı durumlarda kesilmiş olabilir. İlliyet bağının kesilmesi, belirli bir sonucu doğurmaya elverişli bir fiil, sonuçlarını henüz tam olarak meydana getirmeden ortaya çıkan başka bir sebebin aynı zararlı sonucu doğurması durumudur.

20 kurşunun vücuduna isabet etmesi üzerine ölümcül bir şekilde yaralanmış bir kişinin ambulansla hastaneye giderken sarhoş bir kamyon sürücüsünün ambulansa vurması ve kişinin bu sebeple ölmesi sonucunda illiyet bağı kesilmiş olur. Zira, burada kişinin ölümüne sebep olan şey vücuduna isabet eden kurşunlardır, trafik kazası değildir.

İlliyet bağı kesildiğinde haksız fiili işleyen kişi, sadece fiilinin illiyet bağının kesildiği ana kadar meydana getireceği sonuçlardan sorumlu olacaktır. Bu noktada Borçlar H. ve Ceza H. karıştırılmaması gerektiğinin altının çizilmesi gerekir. Olaylar Borçlar Hukukunda tazminat sorumluluğuna göre yorumlanır.

Ambulansa çarpan sarhoş kamyon sürücüsü, sadece ambulansa verdiği zararlardan sorumlu olacak;kişinin ölümünden sorumlu olmayacaktır. Ölümden sorumlu olacak kişi, kurşunları vücuduna saydıran üçüncü şahıstır.

i) İlliyet Bağını Kesen Sebepler

İlliyet bağını kesen üç sebep vardır: mücbir sebep, zarar verenin ağır kusuru ve üçüncü şahsın ağır kusuru.

Mücbir Sebep

Mücbir sebep, dışarıdan gelen, öngörülemeyen ve engellenemeyen durumlardır. Örneğin tabiat olayları ve savaş birer mücbir sebeptir.

(Önceki örnekten) Ağır yaralanan kişinin ambulansla hastaneye giderken, ambulansın üzerine yıldırım düşmesi sonucu kişinin ölmesi halinde illiyet bağı kesilir.

Üçüncü Şahsın Ağır Kusuru

Ambulansa sarhoş kamyon sürücüsünün çarpması olayında sarhoş kamyon sürücüsünün ağır kusuru söz konusudur ve bu durumda da illiyet bağı kesilir.

Zarar Görenin Ağır Kusuru

Zarar görenin kusurunun illiyet bağını kesmeye yetecek “yoğunlukta” olması gerekir. Kusur, yeterli yoğunluğa ulaşamamışsa illiyet bağı devam eder; ancak hakim tazminata hükmederken bu durumu göz önünde bulundurarak tazminatta indirime hükmedebilir.

Yoğunluk yoksa sorumluluk olmayacaktır.

Trafikte hızla seyreden bir aracın önüne intihar nedeniyle başka birinin atlaması durumunda zarar görenin ağır kusurundan söz edilebilir.

ii) Farazi İlliyet (Önüne Geçen İlliyet)

Haksız fiil olmasaydı bile başka bir sebebin aynı zararlı sonucu doğuracağı durumlarda farazi illiyet veya önüne geçen illiyet söz konusu olur.

Uçağına yetişmek için hava alanı yolunda seyreden bir kimse, dikkatsiz bir sürücünün kendisine çarpması sonucunda geçirdiği trafik kazası sonucunda ölmüştür. O kimse, yetişmeye çalıştığı uçağa yetişememiştir. Yetişmeye çalıştığı uçak düşmüştür ve hiçbir yolcu sağ olarak kurtulamamıştır. Buradaki olayda ölüm olayına yol açan sebep trafik kazası, yedek sebepse (haksız fiil olmasaydı da aynı sonucu doğuracak olay) uçağın düşmesidir.

Bir kimse haksız fiil sonucu verdiği zararı, farazi illiyeti ileri sürerek bunun sorumluluğundan kurtulamaz.

iii) Sebeplerin Çokluğu

Şimdiye kadar bahsedilen hususlarda haksız fiile tek bir sebebin yol açması durumu üzerinde durulmuştur. Haksız fiilde birden fazla sebebin varlığı halinde ne olacaktır, bunun da tespit edilmesi gerekir.

Ortak İlliyet

Ortak illiyet, tek başına yeterli olmayıp bir araya gelmek suretiyle zararlı sonuca yol açan sebepler topluluğudur.

Bir banka soygunu için soygun yapan kişilerden birisinin kapıda beklemesi, diğerinin güvenlik elemanlarını etkisiz hale getirmesi ve başka birisinin de kasayı açması durumunda ortak illiyetten söz edilir.

Bu durumdaki kişiler müteselsil (zincirleme) olarak sorumludur. Müteselsil sorumlulukta zarar gören kişi, sorumlular arasından istediği birinden ya da sorumluların tamamından zararın tazminini talep edebilir.

Birlikte İlliyet (Yarışan İlliyet)

Birden çok sebepten her biri, diğerleri olmaksızın da aynı zararlı sonucu tek başına meydana getirmeye elverişli ise birlikte illiyet söz konusu olur. Bu illiyet türünde zarar verenler müteselsil sorumlu olurlar.

Özel mülkiyete ait bir gölde balık yetiştirilmektedir. Gölün etrafındaki çeşitli fabrikalar göle kimyasal atıklar bırakmakta ve bunun sonucunda balıklar ölmektedir. Eğer bu fabrikalardan her birinin göle bıraktığı kimyasal madde tek başına da göldeki balıkları zehirlemeye yetiyorsa burada birlikte illiyetten söz edilir.

Seçimlik İlliyet (Alternatif İlliyet)

Zararlı sonuca birçok sebepten sadece biri yol açmış olmakla beraber, hangisinin yol açtığı anlaşılamıyorsa seçimlik illiyetten söz edilir.

2 grubun kavgası esnasında gruptaki kişilerden birisi hayatını kaybediyor. Kişiye öldüren vuruşu kimin yaptığı bilinmiyor. Burada zarara kimin yol açtığı anlaşılamadığı için seçimlik illiyetten söz edilir.

‒ Klasik görüşe göre; birden çok sebep birlik görüntüsü veriyorsa yapanlardan her biri müteselsil olarak sorumludur. Birlik görüntüsü yoksa, bu durumda kimse sorumlu tutulamaz. Üreticilerin sorumluluğunda –özellikle ilaç üreticilerinin sorumluluğu bakımından- bu sonuç kabul edilemez bulunmuştur. Örneğin bir kişinin birden fazla ilaç aldığını ve kişinin ilaçlar sonucunda sakat kaldığı varsayıldığında sakat kalmaya hangi ilacın yol açtığı konusu bilinemez bir mahiyet taşımaktadır.

‒ Modern görüşe göre ise, birden fazla failin her biri zarara yol açma ihtimalleri oranında sorumlu olabilir. Örneğin, A şirketinin çıkardığı ilacın bu sonucu gerçekleştirme oranı %60 ise A şirketi zarardan %60 oranında sorumludur.

‒ Bir diğer görüş, (Anglo-Sakson hukukunda geçerli olan görüş) üreticilerden her biri pazar payları oranında sorumlu tutulması gerekliliğidir.

‒ Hakim görüşse seçimlik illiyet durumunda birden çok failin hepsi müteselsilen sorumlu olmasıdır.

Kusura Dayanan Haksız Fiil Sorumluluğu